LA PENA DE MUERTE Y SU FUNDAMENTACION FILOSOFICA JURIDICA

INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I

LA PENA DE MUERTE EN EL TIEMPO

1. EL MUNDO OCCIDENTAL

1.1         NO MATARAS

1.2         DE LA CICUTA AL CIRCO ROMANO

1.2.1     EL MUNDO HELENICO

1.2.2     EL MUNDO ROMANO

1.3         DIOS GUARDE AL REY

1.3.1     LA EUROPA ALTOMEDIEVAL

1.3.2     ESPAÑA Y EUROPA EN LA EDAD BAJA MEDIA

1.4         AD MAIOREN DEL GLORIAM

1.5         POR ORDEN DEL REY

1.6         LIBERTE, EGALITE E FRATERNITE

1.7         POR LA RAZON O LA FUERZA

1.8         NOCIONES DEL MUNDO

CAPITULO II

LA FILOSOFIA Y LA PENA DE MUERTE

1. LOS PRIMEROS FILOSOFOS

1.1         TANATHOS

1.2         ANUBIS

1.3         SER O NO SER

2. EL PERIODO SOCRATICO

2.1         SOFISTAS

2.2         LA APOLOGIA DE SOCRATES

2.3         EL CARRO Y LA NAVE

2.4         ZOON POLITIKON

2.5         CINUS, STOA, HEDON

3. LA FILOSOFIA CRISTIANA

3.1         ID POR EL MUNDO

3.2         CIVITAS DEI

3.3         DOCTOR ANGELICUS

3.4         OPUS OXONIENSE

3.5         ROMANO PONTIFICE

4. LA FILOSOFIA MODERNA
5. LA ESCUELA DE VIENA

CAPITULO III

LA PENA DE MUERTE EN PERU

1. LA PENA DE MUERTE EN EL PERU

1.1    LA PERCEPCION DE LA PENA DE MUERTE

1.2    ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

1.3    EL FRACASO DEL DERECHO PENAL

2. TEORIAS DE LA PENA DE MUERTE

2.1   TEORIA ABSOLUTA O RETRIBUTIVA

2.2   TEORIA RELATIVA O PREVENTIVA

3. EL FIN DE LA PENA DE MUERTE

4. EL VERDADERO VALOR DE LA PENA DE MUERTE

4.1   A FAVOR DEL MANTENIMIENTO DE LA PENA DE MUERTE

4.2   A FAVOR DE LA ABOLICION DE LA PENA DE MUERTE

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I

LA PENA DE MUERTE EN EL TIEMPO

1.    MUNDO OCCIDENTAL

1.1. NO MATARAS

La pena de muerte en el tiempo se llevó en diferentes etapas como veremos a continuación en el mundo occidental menciona que, si consideramos los primeros pasos de la transición de la vis a la litis, o sea de la venganza privada como forma de corrección de injusticias al litigio como forma de solucionar conflictos, apreciamos que los primeros intentos de establecer un orden para la convivencia humana en sociedad, se justifican y asientan en cierta revelación.

Existieron varias civilizaciones con sistemas jurídicos formales, y prácticamente ninguna dejó de aplicar la pena de muerte. La diferencia está en la posibilidad de aplicarla, en su calificación para algún tipo especial de delitos, y en su ocurrencia o frecuencia, la mayoría de las veces regular. Esto es comprensible en principio, en la medida que era la época del más fuerte. A nivel estatal, el rey era el más fuerte, y el delinquir era oponerse al rey. Podríamos simplificar diciendo que, en el fondo, delito es oponerse a la voluntad del rey, de la comunidad, o de los dioses.

Dentro de estas primeras manifestaciones de una legalización de la pena de muerte, encontramos el Código de Hammurabi, que data de entre los años 3.300 a 2.500 a.C. en el cual se contaba con la pena de muerte como sanción a muchos delitos. Si bien es cierto, este cuerpo legal puede ser legítimamente reclamado en la historia del derecho oriental, juega un papel formador de la cultura occidental. De hecho, la cultura hebrea será la cuna del cristianismo, que, por las razones que todos conocemos, es parte capital de occidente. Ahora bien, la característica principal de la mayoría de las legislaciones que establecen la pena de muerte como sanción, no es precisamente la pena misma, o el hecho de provocar la muerte de un infractor como respuesta del aparato estatal, sino el carácter calificado de la pena, o el carácter infamante que puede tomar ésta. Este carácter obedece a dos naturalezas, la disuasiva y la retributiva. Disuade a otros de delinquir, especialmente en los regímenes religiosos en los que de la forma de la muerte depende la vida en el más allá. Mundo pre-cristiano, con especial mención del pueblo de Israel. El que es notable por su cohesión religiosa en torno a un dios único y excluyente, y, la consuetudinaria Ley del Talión, con su sintético “ojo por ojo, diente por diente”, y el decálogo, con el imperativo “No matarás”

1.2. DE LA CICUTA AL CIRCO ROMANO

1.2.1.   EL MUNDO HELENICO

Durante este período formador de la cultura occidental, asistimos, al menos dentro de la materia que nos ocupa, a un increíble salto entre opuestos. Es decir, tenemos por un lado que la civilización Helénica avanza a pasos agigantados en su desarrollo, y que después su legado es tomado por Roma, la que será finalmente la cúspide del mundo antiguo. El delito de homicidio, secuestro de manceba, violación y robo con violencia eran de acción penal privada, y los titulares de la acción eran los parientes de la víctima, o el afectado pecuniariamente por el hecho. Además era factible la transacción entre querellantes y culpable, mediando la correspondiente transacción.

Los delitos de acción pública, en los que el afectado era la comunidad, tipificaban la irreligiosidad, sacrilegio, traición a la patria y corrupción administrativa, entre otros. La condena a muerte quedó finalmente reservada para estos delitos, y los de homicidio e incendio.

La acusación a Sócrates, fue por asebeia, por irreligiosidad. Según relata

Diógenes Laercio, el escrito de acusación rezaba: “Esto es lo que Meleto, hijo de Meleto de Pico, imputó deponiendo bajo juramento a Sócrates, hijo de Sofronisco de Alopeco: Sócrates es culpable de no creer en los dioses en que la ciudad cree y de introducir otras demoniacas nuevas, y también es culpable de corromper a los jóvenes. Propuesta de pena, muerte; Se dice que la cicuta (conium maculatum), no produce dolor a quien la ingiere, sino tan sólo un aletargamiento, puesto que actúa sobre el sistema nervioso. Posiblemente, la muerte se producirá por asfixia, al paralizarse el sistema cardiorrespiratorio.

1.2.2.   EL MUNDO ROMANO

En el mundo romano se presenta en su sistema jurídico una serie de divergencias que hoy nos parecen contradictorias Durante el alto período de la república, quizás hasta César y el principado, la pena de muerte estuvo en la práctica abolida. Y luego, durante el imperio, la pena de muerte no sólo se hizo recurrente, sino que aumentó en sofisticación y espectacularidad circense. Pero toda esta variedad, es coincidente con el propio pueblo romano, que, según coinciden sus propios historiadores, a pesar de ser la luz del mundo antiguo, siempre llevó dentro el germen de su autodestrucción.

Asimismo; existieron diferentes penas de muerte en Roma como son: El decapitamiento por el hacha; fue el que tuvo el carácter más marcadamente sagrado, ya que se confundía con los rituales de sacrificio de los animales a la divinidad. Se le ligaban al reo las manos atrás, se le ataba a un poste, se le desnudaba y flagelaba, y luego, tendido en tierra, se le decapitaba a golpes. Asi mismo también se daba la crucifixión se practicaba en tres tipos de casos, a saber, en los primeros tiempos para los ciudadanos libres, aplicada en virtud de los mores maiorum; como pena aplicada por los pontífices a los varones culpables del delito de incesto; y, como forma de ejecución de los esclavos, situación que va a ser la tónica durante la mayor parte de la historia romana. Recordemos la muerte de Espartaco, y, por qué no, de Jesús y Pedro, al no ser ciudadanos romanos. El saco era la forma de ejecución para el delito de parricidio lo primero que se hacía era azotar al condenado, y después se le cubría la cabeza con un gorro de piel de lobo, se le calzaban los pies con unos zapatos de madera, se le metía en un saco de cuero de vaca, juntamente con culebras y otros animales, se le conducía al río en un carruaje tirado por caballos negros y se le arrojaba al agua y asi fueron pasando como la muerte en fuego, la decapitación por la espada, la muerte en espectáculos públicos, ejecución de mujeres, despeñamiento. En síntesis la importancia de lo privado para los romanos. Maestros de la cosa pública, los ciudadanos siempre fueron la base del sistema, lo que se vio reflejado en dos aspectos de la pena de muerte: el derecho penal privado que nos muestra la Ley de las Doce Tablas, que si bien ponía límites a la pena de muerte, demuestra que la pena capital podía ser impuesta por tribunales domésticos; y, consecuente con todos los tipos de ejecuciones, en la forma de la flagelación.

1.3. DIOS GUARDE AL REY

1.3.1.   LA EUROPA ALTOMEDIEVAL

Ya los pueblos germanos habían avanzado y asentado en las comarcas fronterizas del Imperio. Dentro de estos pueblos germanos, se encontraban los Visigodos, que desde su origen al norte del Danubio, se establecieron a orillas del Mar Negro, Estos visigodos, establecidos finalmente en Tolosa, tenían independencia en su derecho y en su religión arriana, ante un Imperio ya cristiano. Sin embargo no es indispensable tratar aquí respecto del derecho germánico puesto que, para la materia que nos interesa, sólo son rescatables ciertos aspectos de su sistema penal, Respecto a las fuentes del derecho, debemos recordar que, una vez derrumbado el Imperio Romano de Occidente, los visigodos tolosanos se vieron liberados de la vigilancia que imponía el Prefecto de las Galias romano, especie de intendente del Imperio que dominaba la zona.

Las formas usuales de la ejecución estas serán explicitadas en la parte alusiva a las penas para los judíos que quebranten la ley: matar con sus manos, o apedrear o quemar en fuego. Pero también debe considerase la decapitación, como para el caso del desertor que fuera comandante de cien hombres, o sea con cierto grado de oficial, y que deje a su hueste en campaña, el que debe ser “descabezado”. Una vez producida la caída del reino hispano-visigodo, tras la invasión islámica del 711, este derecho se siguió aplicando en los reductos cristianos dentro y fuera del dominio musulmán. Es así como los reinos del norte de la península, nuevamente considerándose sucesores del imperio caído, van a mantener el Liber como fuente principal del derecho.

1.3.2.   ESPAÑA Y EUROPA EN LA BAJA EDAD MEDIA

El panorama bajomedieval, nos encontramos con un ambiente profundamente romanizado, y, para la materia en estudio, no se nos presentan mayores variaciones respecto de lo ya analizado hasta el momento.

En definitiva, para la gran Europa, el Sacro Imperio Romano Germánico, y las posteriores repercusiones carolingias, el derecho aplicable para nuestro estudio es derecho romano. Y para el fenómeno español, el derecho en cuestión será derecho romano vulgar, recopilado por los visigodos. En el fortalecimiento del poder real, en especial en la España de la reconquista, fue eliminando el concepto tan vago que habíamos apreciado en el Liber Iudiciorum visigótico, el cual es el que la condena a muerte podía ser entregada al propio sujeto activo de la acción, principio plasmado en las expresiones ya vistas, como entregarle el reo, para que haga de él lo que quisiere. Por otro lado, para este rey, al igual que para los godos, no toda muerte llevaba aparejada la condena a muerte del homicida. Por otro lado, para este rey, al igual que para los godos, no toda muerte llevaba aparejada la condena a muerte del homicida. Por ejemplo, en el caso del homicidio culposo, es decir, sin intención expresa de matar o herir pero productor de muerte por el descuido inexcusable del homicida. El aspecto más importante de la aplicación de la pena de muerte para el homicidio, es la prescrita para el que mata a otro con engaño.

1.4. AD MAIOREM DEI GLORIAM

Respecto del resurgimiento de esta herejía, en la alta edad media, un autor cita un informe de las Cortes de Cádiz de 1812, durante las discusiones respecto de la abolición del Tribunal del Santo Oficio en España: “La herejía de los maniqueos apareció en el siglo XII y se extendió y propagó bajo diversos aspectos y con diferentes nombres en el XIII y XIV. Atendiendo al nacimiento oficial de la Inquisición, no se explica la razón de porqué se asocia en la mente popular a esta institución con la muerte en la hoguera.

Lo que pasa es que la aplicación de derecho romano vulgar, así como el estudio del derecho justinianeo durante el siglo XII, llevaba siempre a la misma conclusión: la pena tradicional para la herejía era la muerte por el fuego, Se puede afirmar que el promedio de la cuarentena de inquisidores generales de España, en poco más de trescientos años, fue la condena a muerte de unas cuatro mil personas cada uno, escapando notoriamente de este promedio Torquemada y sus primeros sucesores, que tuvieron a su haber a varias decenas de miles. Ahora bien, es de justicia señalar que dicen los historiadores que estas cifras no son nada comparadas con la obra del propio Enrique VIII de Inglaterra.

1.5. POR ORDEEN DEL REY

El Derecho de Indias, tiene la particularidad de ser, en su origen, un derecho europeo que en el transcurso de su aplicación va cobrando vida propia. Prueba de ello es que los grandes textos legislativos españoles, vale decir Las Partidas y las leyes dictadas por los monarcas siguientes, van a aplicarse en América durante la conquista y colonia, a la par de los cuerpos legales que recogen el derecho indiano, como las Recopilaciones de Leyes. La Edad Moderna, la pena de muerte ocupó un lugar de importancia, sino de presidencia, dentro del esquema de las penas aplicables a los delitos más graves. Sin embargo, no todos los autores piensan así, pues los más, consideraron que se hizo abuso de su aplicación, respecto de la aplicación del derecho indiano en nuestros territorios: En el Río de la Plata, la casi unanimidad de las causas criminales que terminaron con condenas capitales fueron por muertes, incluyendo muertes en tumultos. Sólo por excepción se aplicó en cambio pena de muerte a ladrones y a nefandistas. Con referencia a Chile, asienta Avila Martel no haber encontrado una caso de aplicación de sentencia capital por delitos contra las personas, Esta aparente ambivalencia de la aplicación de la pena de muerte, es paradójica de acuerdo a la filosofía que hay detrás de ella, y que se analizará en el capítulo pertinente, pues aparece que, durante la Edad Media, la pena de muerte se aplicaba a no tantos delitos, pero se cumplía, y en la Edad Moderna, prescribiendo su posibilidad con mayor frecuencia, discrecionalmente los tribunales dejaban de aplicarla, Por último, dentro de los recursos para evitar la ejecución estaba el procedimiento de “quintado”, por el cual, en los casos de los delitos de “multitud”, especie de “riña” actual y revuelta, en vez de castigarse a todos los participantes, se sacaba al azar a uno de cada cinco a efecto de someterlo a la pena que correspondiere.

Una vez sentenciada la condena a muerte, se procedía a preparar la ejecución. Lo primero era preparar espiritualmente al reo, por lo que se le alojaba en una capilla destinada al efecto. De ahí la expresión popular “poner en capilla”, o “entrar en capilla”, que se usa para la situación en la que a alguien se le amonesta mediante advertencias o amenazas. Durante esta velada, que podía durar tres días, se le ofrecía al reo la tradicional “última cena”, la que era sustancialmente diferente al rancho usual en prisiones. Y es cosa de imaginar cómo se comería en una prisión del siglo XVII. A modo de ejemplo, Levaggi señala los ítems de la cuenta de los gastos de la puesta en capilla de un reo de principios del siglo diecinueve que incluía: chocolate y bizcochuelos, pan, fruta, cigarros de papel y hoja, velas, café, vino blanco, papel de escribir y carbón.

 Cabe mencionar que la muerte por descuartizamiento que se le aplicó a ciertos personajes de la colonia, debido a la publicidad de su proceso y de los delitos de que fue acusado. Es el caso de la muerte de los líderes de la revolución peruana de 1780 especialmente de José Gabriel Condorcanqui, más conocido como Tupac Amaru. Se les acusó de los más graves crímenes de lesa majestad divina y humana, lo que conllevó a una ejecución plagada de tormentos, que incluyeron que fuera testigo presencial de las ejecuciones en la horca y el garrote de su tío, mujer e hijos. Al caudillo le fue sentenciada a muerte por descuartizamiento, mediante el amarre de sus extremidades a cuatro caballos que corrieran en diferentes direcciones luego de espantarlos.

1.6. LIBERTE, EGALITE E FRATERNITE

El sistema medieval y monárquico va a decaer finalmente con la Revolución Francesa, que, como toda revolución que se precie, cometió excesos sólo valorables por quienes veían en la instauración definitiva de su ideología la justificación de todos los medios para lograrlo. Durante la revolución francesa se condenó a muerte a presos políticos, y a presos por delitos “comunes”, si podemos pensar que un preso político comete delito sólo por ser un detractor político (como ocurrió en esta revolución), y no por haber cometido algún delito motivado por razón política, entre éstos cayeron nobles y vulgares que tuvieron desde siempre, como ya hemos visto anteriormente, un trato diferente a la hora de ser ejecutado.

1.7. POR LA RAZÓN O LA FUERZA

Las ideas revolucionarias y libertarias surgidas a raíz de la Revolución Francesa, así como la rebelión norteamericana iniciada en 1776, influyeron en la causa independentista que germinaba en Latinoamérica es ahí donde principalmente surgen pronto los primeros atisbos del debido proceso, tal como en la Declaración de Derechos de Virginia, del 12 de Junio de 1776, que en su número 8, dice: “Que en los procesos criminales o de pena capital el acusado tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación a ser confrontado con acusadores y testigos, a aducir testimonios en su favor y a un juicio rápido por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo unánime consentimiento no podrá ser considerado como culpable .En Europa, fuera del fenómeno francés y español indefectiblemente unidos a principios del siglo XIX por la espada de Napoleón y el pincel de Goya, en los países anglosajones se mantenía un estricto rigor penal, donde, como nos relata Daniel Sueiro: “En 1800 todavía se castigaban con la muerte en Inglaterra más de 200 delitos, entre los que se encontraban el robo de nabos, la asociación con gitanos, los daños causados a los peces de los estanques, enviar cartas amenazadoras, cazar o pescar en vedado, cortar árbol ajeno, ser hallado armado o disfrazado . Asi también en un país latinoamericano distinto de la tradición hispánica, como lo es Brasil, tras su independencia sui generis en 1822, la pena capital era contemplada para unos 50 delitos. El primer Código Penal Brasileño, de 1830, incluía la pena de muerte en la horca para crímenes como la insurrección de esclavos y el homicidio calificado; Bolivia, mientras tanto, se regula extensamente, más de lo acostumbrado en la época, en el Código Penal de 1834, que en sus artículos 50 a 57 detalla la manera de ejecución y las figuras a las que se aplicaba; México, como la más española de las nuevas repúblicas, mantuvo desde el comienzo la pena capital, pero con la particularidad de que desde 1823, y en Chile el primer y único Código Penal entra en vigencia en 1875, manteniéndose hasta esa fecha la regulación de materias penales de acuerdo a la normativa española-indiana y sólo algunas pocas leyes republicanas. En 1846 se constituyó una primera comisión de cuatro juristas a los que se les encargó la redacción de un Código Penal y uno de Procedimiento Penal.

1.8. NACIONES DEL MUNDO

En el panorama de derecho civil, militar, político y jurídico varia de forma sustancial va a variar en forma sustancial, durante el siglo XX. Quizás, en este siglo se han roto patrones que durante siglos se mantuvieron inalterables en su esencia, debido no sólo a la globalización económica, y al aumento de tecnologías que hacen más rápidas las comunicaciones y los transportes, sino que también por la existencia de los dos grandes hitos de la era contemporánea, la abolición universal de la pena de muerte es también un objetivo del Consejo de Europa, donde supone un criterio de adhesión importante. La pena capital ha sido también uno de los temas seleccionados para el mecanismo de control del Comité de Ministros. Los nuevos Estados miembros asumen la obligación de suspender la aplicación de la pena de muerte desde el momento de su adhesión al Consejo de Europa y abolirla en un plazo determinado, La Unión Europea, que sigue atentamente el cumplimiento de esos compromisos, no ha dejado pasar desapercibidos los avances abolicionistas.

La situación actual de los países puede ser: la de mantener la pena de muerte para todo tipo de delitos, la de mantener la pena capital sólo en caso de delitos especiales (estado de guerra, traición a la patria, etc.), o la de abolir definitivamente la pena de muerte. Intermedia es la posición de facto de algunos países, como Brasil por ejemplo, que no obstante mantener vigente la pena capital, no la ha vuelto a aplicar desde el siglo pasado, según lo indicamos.

CAPITULO II

“LA FILOSOFIA Y LA PENA DE MUERTE”

1.  LOS PRIMEROS FILOSOFOS.-

     1.1. TANATHOS.-

La filosofía occidental tiene su punto de partida en Grecia, pero la propia “filosofía griega” no constituyó un solo episodio. Mucho antes, incluso, de que habláramos de griegos, se hablaba de aqueos, dorios, y especialmente de jonios.

Las primeras ideas pre filosóficas provienen de la cultura popular, traspasadas en forma oral como poemas épicos. Dichos poemas no sólo entretenían a los oyentes, contándoles  las  hazañas  de  los  héroes,  sino  que,  además  de  fomentar  el ánimo  patriótico  y  la  idea  de  una  sola  nación  griega,  transmitían  en  sus  pasajes enseñanzas morales y, desde ahí, filosóficas.

Nos  cabe  hablar  aquí,  entonces,  de  la  importancia  del  poeta  jonio  Homero para  la  filosofía  del  derecho,  y  sus  ideas  de  justicia  extraíbles  de  sus  dos  grandes obras  la  Ilíada  y  la  Odisea.  En  ellas  se  observan  las  primeras  nociones iusfilosóficas, como el principio reparador de la justicia al ver a la guerra de Troya como  una  forma  de  vengar  el  ilícito  cometido  por  Paris  al  raptar  a  Helena, representante del Estado. También observamos en su obra las nociones de justicia distributiva, como en los episodios entre Aquiles y Agamenón, y sus disputas por el correcto reparto del botín, etc.

En  la  Odisea,  por  su  lado,  se  habla  de  la  justicia  conmutativa,  o sinalagmática, de los contratos, al observar el respeto de Penépole por la promesa hecha  a  su  esposo  antes  de  partir,  así  como  la  fidelidad  por  el  compromiso  del matrimonio (aunque de Odiseo no podemos decir lo mismo). Sin  embargo,  estas  obras  nos  muestran  el  claro principio  que  regirá  durante todo  el  período  presocrático  del  derecho  occidental:  el  delito  es  una  ofensa  a  los dioses.

Ante  esta  visión  ultraterrena,  se  desdibuja  un    tanto  la  posibilidad  de  la “justicia    divina”  para  los  hombres.  Si  bien  Minos  es  el  encargado  de  dictar sentencia en el otro mundo, generalmente los condenados a castigos eternos son los mismos  dioses  o  semidioses.  El mismísimo Prometeo,  nos  cuenta  Hesíodo,  es condenado al flagelo de un  águila que le devora el hígado, regenerado diariamente. Pero no muere.

La muerte, por cierto, es un castigo para el hombre, que ha de despedirse de las delicias terrenas. Pero a la vez es un destino inexorable. Ahí entonces aparece el sentido religioso de la pena de muerte helénica, que similar a lo que comentamos al comienzo de  esta obra  respecto de  la  pena  de  muerte para  los  romanos, el  sentido de  ejecutar  al  condenado  no  es  el  de  mandar  al  reo  a  un  juicio  ultraterreno.  Y tampoco es el de ser una forma de extirpar el elemento insano de la sociedad. Ese será  un  concepto  tardíamente  más  elaborado. Existe el propósito, entonces, de expiar la ofensa a los dioses, privando al ofendido del bien más preciado, la vida.

Recordemos que en el mundo antiguo existían instituciones como la esclavitud, incluso por  deudas. Y dentro  de  la  estratificada  sociedad  griega,  el ciudadano,  siendo  el  escalón  más  alto  de  la  pirámide,  podía  perder  desde  bienes individuales, la totalidad de sus bienes, su libertad, y, por último, su vida. Por ello, los delitos más graves eran castigados con la muerte, porque sólo ofreciendo el bien más preciado a los dioses, estos aplacarían su ira sin desencadenarla contra toda la ciudad.

Cuando  Hesíodo  nos  habla  en  su  Teogonía  del  árbol  genealógico  de  los dioses, nos demuestra la concepción de orden universal que ostentaban los griegos. El caos, el tiempo  y otros conceptos, son personificados en los dioses que dan origen al mundo. Sólo los  dioses más humanizados son los que sobrevivirán durante la “edad de bronce” que  actualmente vivimos. Zeus y sus hijos, tienen pasiones humanas y misiones determinadas hacia los humanos. Pero en el panteón griego encontramos conceptos filosóficos  personificados  como  son  la  Justicia (Dike), la fuerza (Bia), y la madre de ambas Themis, el orden universal.

La justicia necesita de su hermana la fuerza para ser efectiva, pero la fuerza sin justicia es sólo fuerza bruta. La desproporción entre ambas ofende a Themis. El delito  ofende  a  los  dioses.  Los  dioses  requieren  en  compensación  de  la  vida  del ofensor.

En el fondo, este raciocinio es el mismo que autores posteriores desarrollarán diciendo que  el delito ofende a la polis, para terminar concluyendo que existen delitos que atentan contra  la sociedad de tal manera, que ésta requiere autodefenderse extirpando al culpable de ella.  Por  ésto  los  griegos  inventaron  la pena del ostracismo, que era una particular forma de pena de muerte, que implicaba la expulsión de la polis quedando el condenado a merced de un vasto mundo donde sólo se reconocían los derechos a los ciudadanos dentro de sus propias ciudades.

     1.2  ANUBIS

Al  decir  de  los  mismos  autores  griegos,  Tales  de  Mileto  fue  el  primer filósofo,  porque  fue  el  primero  en  preguntarse  el  porqué  de  algo,  buscando  el fundamento último de las cosas. Ya con Tales empezamos a hablar de una “escuela filosófica”, o,  a  lo  menos  de  una  “corriente”.  Precisamente llamamos milesios, o bien “filósofos físicos”, a Tales y sus discípulos consecutivos Anaximandro, Anaxímenes y Anaxágoras, quienes buscaron el fin último de las cosas, encontrándolo en fenómenos físicos. Para Tales será el agua, para Anaximandro “lo indeterminado”, para Anaxímenes será el aire, y para Anaxágoras serán los elementos.

Quizás la causa de esta “filosofía-científico-física”, sea la primera respuesta a la búsqueda de la explicación de los fenómenos, tratando de darle un sentido no mitológico, sino racional. Dentro de su época, sus observaciones no aparecen como lo primitivas que nos parecen hoy al lado de la ciencia moderna. Sin embargo, el carácter físico de su filosofía tiene sus repercusiones en el ámbito de la filosofía del derecho, y, dentro de ella, en el tema del delito y la pena.

Existe para la naturaleza, un “orden legal”. Ya habían advertido los primeros filósofos  el  principio  “causa-efecto”,  o  sea,  si  pasa  algo  (nubes  oscuras)  pasa  otracosa (lluvia). Ahora van más allá llegando a concluir cual es el elemento fundante de todas las cosas, y, de acuerdo a las reglas de ese elemento, se puede conocer la relación  causa-efecto  sobre  las  cosas  (lo  líquido  al  calentarse  se  hace  aire,  y  al enfriarse  piedra).  Ya de alguna manera se va advirtiendo que la trasgresión cometida por el ser humano no necesariamente es dirigida por un dios, sin perjuicio de que ésta se ordene dentro de un marco de conducta escrito por divinidades.

Ahora  bien,  interesante  es  el  aporte  de  Anaximandro,  quien  fundamenta  las cosas  no  en  un  sólo  elemento,  sino  en  la  indeterminada  mezcla  de  éstos.  Es importante  puesto  que,  para  él,  la  preeminencia  de  tal  o  cual  elemento  en determinadas circunstancias, es atribuible a la imposición de uno sobre otro, lo que a  su  vez  será  recompensado  por  la  ley  de  “lo  indeterminado-sin  límites”.  Nos referimos a que para este autor “el elemento cálido comete una injusticia en verano, y el elemento frío en invierno”. Es, por tanto, esencia misma de la ley universal el reparar  las  injusticias  cometidas  por  cada  elemento  en  cada  estación  del  año,  y  la injusticia es reparada con la imposición equivalente del elemento contrario. Quizás estamos  ante  una  versión  filosófico-metafísica  de  la  ley  del  talión  pero  es  válido suponer que dicha conclusión es extensible también a las leyes humanas, siendo de su esencia reparar la injusticia del individuo, con la imposición del otro (víctima).

De esta manera, la vulneración del derecho sobre los bienes de propiedad de una parte, puede llevar a la pérdida de todos los bienes, incluyendo la libertad, de la otra  parte. Y  de  esta  manera,  la  imposición  de  la  vida  de  uno  al  matar  a  otro, terminará con la imposición de la muerte en la persona del ofensor. Para que hablar de cuando se vulneran los derechos de toda la polis, pues estará claro que la imposición  de los derechos comunes es la vía contra el ofensor público. En el fondo, el delito atento contra toda la polis, y toda la polis tiene derecho a autodefenderse. Recordemos eso sí que la idea, de acuerdo a esta etapa de filosofía física,  es  la  de  restablecer  una  suerte  de  equilibrio  con  la  imposición  de  un elemento sobre el otro.

Si  trasladamos  este  orden  racional  de  la  justicia  al  ámbito  que  nos  ocupa, tenemos  que  la  pena  de  muerte  es  la  consecuencia  lógica  de  la  relación  numérica para un caso de homicidio, por ejemplo. Para el caso de que un hombre mate a otro, se presupone que ambos tienen los mismos derechos y, si uno quita el bien jurídico vida  al  otro,  sólo  queda  a  éste  retribuir  con  su  propia  vida  para  mantener  la proporción  y  el  orden  expresado  con  el  número  cuatro.  Lo  mismo  puede extrapolarse,  para  casos  en  que  se  cometen  delitos  contra  el  Estado,  pero deberíamos hacer una abstracción para establecer como se acataría ese orden en el caso de delitos castigados con pena capital, si el bien jurídico no era la vida, o bien el ofendido era la sociedad toda.

En  fin,  todos  estos  filósofos  tempranos  formaron  lo  que  puede  concebirse como  la  idea  de  un  orden  universal,  independiente de la existencia o intervención de sus dioses. Y, por corolario, el delito es la imposición de un  desequilibrio, de una transgresión a ese  orden que deberá ser reparado por las leyes humanas. Si el delito es de la magnitud que  rompe el orden poniendo en peligro a la sociedad, o bien  ha  atentado  directamente  contra  la  vida  de  otro, procederá,  como  correctivo del desequilibrio, la ejecución del infractor condenado.

      1.3 SER O NO SER

Ya  finalizando  el s.VI  a.C.,  aparece  en  Efeso un  filósofo que  insiste  en  esta idea  de  unidad de las cosas. Heráclito escribirá una serie de sentencias sabias, a veces irónicas e  hirientes, en las que postulará los primeros esbozos de la unidad del ser, como institución  filosófica que pasará a ser el centro de atención de las filosofías posteriores.

No estamos ahora en un simple “talión” en el que un elemento se  superpone  al  que  acaba  de “injustamente” imponérsele. Tenemos ahora, un fundamento sutil pero inmensamente  diferenciador: la pugna de los elementos es parte de la misma unidad de la realidad.

Heráclito dice que el conflicto entre los contrarios es necesario para la existencia de la unidad, y lo expresa en frases como: “Conviene saber que la guerra es común a todas las cosas y lucha es la justicia, y que todo se engendra y se muere  mediante la lucha”. Esta especie de  motor dialéctico de la unidad es la que contiene la esencia de las cosas.

Con Anaximandro, para quien la lucha de contrarios era algo desordenado, el Estado  vendría  a  cumplir  la  función  ordenadora  de  ese  caos  en  la  medida  de permitir el correcto cumplimiento del turno de castigo para cada uno. Trasladado al ámbito  humano,  el  Estado  debía  garantizar  que  cada  quien  pudiera  cobrar  sus deudas o venganzas, de acuerdo a cierto orden. En cambio, para Heráclito, la lucha de contrarios es parte de la unidad en forma esencial. Podemos imaginar, entonces, que la función de la polis sería precisamente mantener la unidad, o sea, permitiendo y encauzando la lucha de los contrarios.

Poco  a  poco,  la  pena  de  muerte  se  va  perfilando  como  un  medio  de autodefensa de la sociedad ante el individuo que la hace peligrar. En términos más primitivos, para el hombre común del período presocrático, si se infringe la ley, las erinias  desencadenarán  la  furia  de  los  dioses  sobre  el  infractor,  y  si  la  polis  no castiga al ofensor, los dioses se vengarán contra toda la polis. Es una forma mítica de ver la consecuencia jurídica, y la necesidad del Estado de autodefenderse de quien pone en riesgo su existencia.

Pero hasta el momento hemos visto la lucha de intereses contrarios, primero como desorden, y después como necesaria. Con Parménides de Elea, se fortalecerá la  idea  de la  unidad  del ser.  El  ser  es  uno,  infinito,  indivisible,  inmutable.  Ya  nos dice  Copleston  que  no  hay  que,  por  esto,  considerar  a  Parménides  como  un “idealista  platónico”,  sino  que  sigue  siendo filósofo materialista. Sin embargo ¿Cómo podemos entender que, si el Ser existe en forma única, infinita, inmutable e indivisible, los seres humanos se autodestruyan ? Y no nos referimos aquí al tema de  las  guerras  entre  los  hombres,  pues  esas  se  consideraban “lícitas”  dentro  del derecho internacional de la época. Sino más bien nos referimos a la autodestrucción que implica el rompimiento del orden legal establecido, a la infracción que no sólo conlleva la infracción de una norma estatal, sino que tiene la consecuencia material de,  por  ejemplo,  destruir  a  otro  ser  humano  en  pro  de  los  propios  mezquinos intereses.

2.  EL PERIODO SOCRATICO

     2.1   SOFISTAS

Ya  no  es  el  tiempo  de  los  héroes  cantados  por  Homero.  En  la  guerra  contra Ilión,  la  estirpe  de  los  aqueos  y  otros  pueblos  guerreros  que  poblaban  Esparta, Atenas, Itaca y otras polis, habían mostrado al mundo los más grandes ejemplos de héroes  que  ha  tenido  la  historia.  Aquiles,  Ajax,  y  el  mismísimo  troyano  Héctor, combatieron  al  frente  de  sus  hombres.  Y  los  hombres  los  seguían  porque  eran caudillos.  Y  como  buenos  caudillos  peleaban  de  una  manera  individualista,  héroe contra héroe. El valor del individuo fue la cuna de la política helénica, cantada en largos poemas por episodios, en aquellas obras homéricas que eran utilizadas como enseñanza de moral, virtud y patriotismo.

Pero  ya  por  el  siglo  V  a.C.,  los  tiempos  habían  cambiado.  Los  Medos combatían  a  caballo  y  los  famosos  arcos  persas  podían  barrer  con  todo  a  gran distancia.  Las  armas  ya  no  eran  de bronce,  y,  con  las nuevas  tecnologías,  grandes armadas amenazaron el Peloponeso, y grandes contingentes cruzaban los llanos. La respuesta dejó de ser el individualismo caudillista del héroe.

Entran en escena los Sofistas, que podían ser traducidos como “sabedores”,  más  o  menos  literalmente. Su  intención no es encontrar la causa última de las cosas, sino enseñar lo que saben, y no enseñan  moral,  tradición  o filosofía  siquiera, sino aquello que es útil a la polis: leyes, oratoria, educación cívica.

Para Pericles, enseñar al pueblo a ser ciudadano era lo que necesitaba para organizar  el  período quizás más dorado del mundo helénico. No por nada se le llamó a ese período “El  Siglo de Pericles”.

Ahora bien, la importancia de los sofistas, que, recordémoslo bien, no es  una escuela filosófica sino más bien una tendencia, o estilo de método de enseñanza y materia a enseñar, radica en su particular concepción de la ley frente al Estado y al  individuo.

Jurídicamente hablando, la norma de conducta es la ley que está vigente en la polis. Y si no siempre la ley vigente consiste en la tradición, el derecho será aquel que dicte el  gobernante. Podemos entender el extremismo de Trasímaco de Calcedonia cuando dice “El  derecho es la fuerza”, si consideramos el célebre Episodio de la Jabalina, que se relata  sobre  Pericles  y  Protágoras  observando  una competencia olímpica de jabalina, en la que el atleta hiere con su lanzamiento a un transeúnte.

Ante este panorama, podemos concluir la pena de muerte tiene su fundamentación en dos aspectos, tan necesarios el uno para con el otro, como son: primero,  aquel  derecho  de  autodefensa  de  la  polis,  que  ya  se  venía  germinando desde las generaciones anteriores de filósofos, por el cual el Estado puede y debe, deshacerse  del  individuo  que  no  es  útil  para  la  polis  y  su  misión  general  de  vida. Segundo,  la  pena  capital  deberá  aplicarse  por  el  simple  fundamento  de  que  es  ley del  Estado,  porque,  si  bien  puede  usarse  el  ostracismo,  la  reclusión  total  u  otro medio alternativo a la ejecución del “mal elemento”, el que se aplique o no depende de la voluntad de la autoridad que mantenga o no vigente la pena de muerte como sanción para tal o cual delito.

     2.2  LA APOLOGIA DE SOCRATES

Sócrates  (470-399  a.C.), fue el primer filósofo ateniense, que, desde sus inicios sofistas, incursionó en el campo dominado hasta el momento por “extranjeros”. Pero podríamos decir que, más que un gran filósofo, fue un gran soldado. Sócrates no sólo batalló por Atenas como un hoplita más, sino que lo hizocon el agrado de cumplir un deber ético. Asimismo, defendió su postulado moral a ultranza,  con  las  armas  de  su  mayéutica  en  vez  del  hierro.  Los  sofistas  usaban  la dialéctica  beligerante  para  dialogar,  en  cambio,  la  mayéutica  socrática,  como  su nombre griego lo indica, buscaba “dar a luz” las ideas en el interlocutor.

Sócrates fue, en definitiva, un moralista, lo que lo hizo entrar en pugna con los sofistas y los políticos.

Para él, saber y virtud van de la mano, por lo que no sólo se requiere saber lo que es bueno, sino que se debe actuar de acuerdo a ello. “Según él, es recta aquella acción que se ordena a  la verdadera utilidad del hombre, en el sentido de que contribuye a que éste logre su felicidad verdadera”. De tal manera, el obedecimiento de las leyes es inexcusable. Tanto  así  que  muchos  autores concuerdan en argüir que, para Sócrates, en los delincuentes hay más ignorancia y locura que maldad. A un hombre que tiene todas sus facultades  mentales funcionando le debiera ser imposible actuar en forma inmoral.

El  mismo  fue  una  prueba  viviente  de  su  filosofía  ética.  Siempre  predicó  y practicó con supremo heroísmo una absoluta obediencia a las leyes. Escritas o no, positivas o  naturales, todas las leyes derivaban, para él, de un principio divino. “Nadie  puede  ordenar  cosas  justas  que  no  se  armonicen  con  la  ley  divina,  puesto que es gusto de los dioses que sea una sola cosa lo justo y lo legítimo”.

Es paradójico que Sócrates no pueda darnos una conclusión de fondo sobre la pena  de  muerte,  en  circunstancias  que,  debido  a  su  irrestricto  apego  a  su  filosofía moral,  sufrió  en  carne  propia  la  condena  y  la  ejecución.  Podríamos  extraer  que  la pena  de  muerte  es  justificada  en  la  medida  que  el  delincuente  al  delinquir  atenta contra  la  ley  humana,  y  por  consecuencia  divina.  Que  al  delinquir  se  actúa inmoralmente,  y  esa  inmoralidad  es  acreedora  del  castigo  que  las  mismas  leyes prescriben. Pero esa es una virtud de apego a lo correcto que no se adentra en si es realmente correcto el castigo. Sócrates acepta como hechos consumados que, si es ley, debe respetarse.

Las razones políticas del juicio fue la vinculación que tuvo Sócrates con Alcibíades (político que se pasó al bando de Esparta) y Critias (el más violento de los Oligarcas), ya que ambos frecuentaban sus enseñanzas. Las razones filosóficas de  los  cargos,  no  fueron  más  que  introducir  la  supremacía  de  la  sabiduría  como virtud,  y  fomentar  en  la  juventud  el  espíritu  crítico  hacia la idolatrada democracia ateniense. Copleston  cree que  los acusadores esperaban que Sócrates marchase al destierro, o que en la etapa procesal  correspondiente, él mismo sugiriera la conmutación de la pena capital por el ostracismo.

En el juicio ocurrido el a.C.,  el  acusado  optó  por  una  de  las  posturas  más  discutidas  y controversiales de la historia de la filosofía: no refutó los cargos, sino que hizo una exposición pública de su vida de rectitud. Y, para rematar, en la etapa procesal en la que, condenado ya por el jurado, debía sugerir él mismo la pena (puesto que el jurado sólo podía aplicar por sí mismo la pena solicitada en la acusación de Melito), Sócrates  se  atrevió  a  sugerir  un  premio  para  él,  en  vez  de  castigo  alguno.  Más adelante,  ya  condenado  a  muerte,  sus  amigos  prepararon  la  fuga,  pero  la  rechazó terminantemente.

     2.3  EL CARRO Y LA NAVE

Platón,  como  buen  discípulo  de  Sócrates,  insistió  en  su  legado,  y  lo expandió. Pone a su maestro como el protagonista de sus célebres diálogos, y, aún hoy,  los  eruditos discuten  si  en  ellos  hay  más  de  filosofía  platónica que  socrática.

Sus principales aportes respecto de la justicia, el delito y la pena, los encontramos en La República, Las Leyes, y el Gorgias. Respecto  al  tema  que  hoy  nos  ocupa,  existen  entre  maestro  y  discípulo coincidencias respecto de un tema principal: el respeto irrestricto a la ley. Ya lo ha demostrado Platón al narrar las enseñanzas de Sócrates, y lo sigue haciendo en La República, al idealizar también la concepción de ley.

Ahora  bien,  de  su  teoría  del  Estado,  que  expone  pedagógicamente  en  su “Alegoría de la Nave”, podemos anticipar que a Platón ni siquiera se le cruzó por la cabeza  la  idea  de  que el Estado no tuviera el poder y la legitimidad de castigar y privar de la vida al  delincuente  condenado  a  tal castigo. En  su  concepción  del Estado  es  muy  importante  la  función que cumple cada estrato social,  que, independientemente de la movilidad  entre  cada  estamento,  ordena  que  cada  quien cumpla su papel para con la sociedad, toda vez que de ese cumplimiento depende la sociedad misma. De hecho, en Platón la justicia no cumple el papel de virtud ética que veremos más adelante en Aristóteles, sino que cumple la  función  de “armonizadora” de las distintas virtudes. Es la justicia la que hace que cada estamento social cumpla su deber. A saber, que los remeros (productores, agricultores,  etc.) muevan la nave; que los guardianes (soldados, funcionarios públicos, etc.)  mantengan  el  orden  establecido; y que los sabios-capitanes (gobernantes) dirijan la nave-Estado  hacia  el  horizonte  común.  La  importancia dentro de la nave es entonces que cada quién cumpla con su función, puesto que la falla de alguno de ellos, ya sea como individuo o como grupo, perjudica el curso de toda la embarcación. ¿Pero qué castigo es el adecuado al infractor? Como esbozamos, el derecho a castigar era indubitado para Platón, pero lo que no queda claro es la función de ese castigo, a objeto de considerar la posibilidad capital como pena.

La  respuesta  la  encontramos  no  en  la  teoría  del  Estado,  sino  que  en  la concepción  misma del hombre que postula Platón, y de su posibilidad de conocimiento. Sabemos, según su “Alegoría de la Caverna”, que los hombres estamos amarrados dentro de este mundo-caverna, condenados a conocer sólo “sombras” de las cosas ideales, y a eso llamamos “realidad”. Este cierto fatalismo no es tal, pues postula que, no obstante esta mísera condición de esclavos, podemos empinarnos  a  conocer  parte  del  mundo  de  las  ideas  que  está  afuera  a  nuestras espaldas. De hecho, esa es la función de los sabios, y ésa la cualidad que los hace dignos de gobernar al pueblo.

La mayoría de los hombres  son  susceptibles de educación, instrucción, y, por lo tanto, de perfección, y nada obstaculiza que se equivoquen  en  su  camino, o que el equivocado se  regenere. Tal es el sentido del castigo penal.

Es en el libro IX de Las Leyes, que Platón nos revela su posición frente a la pena  capital.  A saber,  en  él,  Platón  elabora  una suerte  de  Código  Penal, en el que podemos  mencionar  la  pena  capital  considerada  en  los  supuestos  de:  La reincidencia  en  la  herejía,  el  iniciar  pleitos  fraudulentos  con  ánimo  de  lucro,  y  la apropiación fraudulenta de fondos públicos por parte de un ciudadano.  Propugna  que  se  “inmunice  definitivamente”  a  la  sociedad  contra  una  clase determinada  de  delincuentes.  Hay  naturalezas  humanas,  afirma,  que  no  soportan correcciones  exteriores:  éstos  deben  ser  alejados  de  la  república  o  sometidos  a  la pena  capital.  La  piedad  y  la  debilidad  hacia  ellos  equivaldría  a  culpa,  de  parte  de los  encargados  de  cuidar  de  la  polis.  En  estos  casos,  concluye,  no  procede  el carácter de  “medicina  del  alma”  que se le  asigna  a  la  pena para  aquellos  casos en que la corrección es posible.

En la pena capital, el castigo es un acto de justicia en la medida que permite mantener el orden armonioso del cumplimiento de las funciones que hacen posible la sociedad.

     2.4  ZOON POLITIKON

Aristóteles, proveniente de Estagira en la Tracia macedónica, a los diecisiete años  marchó  a  Atenas  a  estudiar  y  en  el  368  a.C.  llegó  a  formar  parte  de  la Academia de Platón, donde estuvo veinte años hasta la muerte de su maestro.

Sus principales enseñanzas en torno a nuestro tema, y al derecho en general, son  extraíbles  de  la  Política  y  de  la  Ética  a  Nicómaco.  De  ellas  podemos  obtener que, también para él, la obediencia a la ley es una necesidad a la vez que un deber. No  olvidemos  que  el  fin  último  del  hombre,  para  el  filósofo,  es  la  felicidad,  y, entendiendo  ésta  como  el  desarrollo  de  la  actividad  virtuosa,  la  mejor  polis  será aquella  en  la  que  el  individuo  pueda  alcanzar  la  mayor  felicidad  posible.  El hombre,  por  naturaleza  sociable,  necesita  del  Estado,  y  es  su  deber  el  servir  al Estado,  con  lo  que  contribuye  al  bien  común,  que,  en  definitiva,  será  el  bien  de todos y cada uno de los individuos.

Lo justo y lo injusto, en cuanto actos humanos, pertenecen a posiblidades tan voluntarias  una  como  la  otra.  El  sistema  de  premios  y  castigos,  como  dice  en  el libro III de la Etica, sería tan inútil sin la libertad, como lo sería intentar persuadir a alguien  de que no  sintiera frío, hambre o angustia, cosas que es  preciso  sufrir  por fuerza. Por tanto, no basta para conseguir la actividad virtuosa de los ciudadanos la mera  función  contemplativa de los gobernantes. El Estado debe ponerse de antemano en la posibilidad del delincuente, no  sólo como  rigurosidad  científica, sino porque, interpretando a Aristóteles, en la realidad: “Las multitudes, que viven en continua perturbación y apenas tienen ocasiones de gustar  de las alegrías sublimes de lo verdadero y de lo honesto, no pueden tampoco apreciar la  virtud.

Dominadas por los afectos, se limitan a seguir el placer y a huir del dolor y no obedecen a la palabra, sino  solamente a la fuerza”. La leyes son, por ende, necesarias, presentándose  así la pena como un medio idóneo para conseguir el fin moral que se propone la convivencia civil. Teniendo  claro  el  objeto  de  la  función  penal,  queda  por  discernir  si  el “tamaño”  de  la  pena  es  el  justo  para  caso  concreto.  Recordemos  que  para Aristóteles, la justicia es el acto de dar a cada cual lo suyo. Parafraseando, la pena sería “lo suyo” del delincuente. La labor del juez será, entonces, descubrir que es lo que,  de  acuerdo  a  la  naturaleza  del  caso,  le  corresponde  como  “suyo”  al delincuente.

En el Libro V de la Etica a Nicómaco, el filósofo nos refiere su teoría sobre la justicia, materializando para la posteridad los conceptos básicos, abstractos, que dominarán  el  lenguaje  de  los  juristas  más  modernos.  Es  más,  durante  siglos, algunos  iusfilósofos  discutieron  sobre  si  la  institución  de  la  pena  debiera  ubicarse dentro  de  la  llamada  “justicia  sinalagmática”,  como  hace  Aristóteles,  o  en  la “justicia distributiva”, como dice más tarde Santo Tomás de Aquino.

Aristóteles, pese a mantener el criterio de considerar la pena dentro de lo sinalagmático,  corrige la falta con su idea de “equidad”, en el sentido que, cual “regla de Lesbos”, se aplique justicia y adecúe la norma al caso concreto.

En consecuencia, para Aristóteles la pena de muerte se justifica en la medida que  la  entidad  del  delito  lo  merezca.  Es  decir,  se  han  de  sopesar  los  valores absolutos de la felicidad, con los valores de la justicia, dejando al magistrado en el caso  concreto,  o  al  legislador  previo,  la  tarea  de  determinar  si  la  muerte  del culpable  es  lo  justo  que  le  pertenece  a  la  sociedad,  a  la  víctima,  y,  por  que  no,  al condenado  mismo.  Porque  la  función  de  la  justicia,  trasciende  al  mero  ejecutante, para hacer compartir el bien a todos los involucrados.

     2.5  CINUS, STOA, HEDON

La decadencia griega iniciada tras la muerte de Alejandro Magno, llevó a los pensadores  de  la  época  a  preocuparse  de  problemas  más  personales  que  buscar  la razón del ser. Sin quererlo quizás, en busca de una ética personal formaron escuelas de pensamiento que influyeron no sólo en el parecer de su tiempo, sino que muchas de  sus  prerrogativas  parecen  aún  hoy  mover  las  voluntades  de  los  seres  humanos.

De ahí la importancia que damos a sus sencillas pero fundamentales concepciones del mundo. Las llamadas escuelas éticas comprenden a: los cínicos, llamados así por deambular por el gimnasio cinus (perro), y tal vez como ironía a su modo de vida; los epicúreos, también denominados hedonistas por reunirse en los jardines (hedon) de la casa de  Epicuro;  y  los  estoicos,  que  deben  su  nombre  a  que  se  reunían  a dialogar en las stoa (puertas) de la ciudad.

Los cínicos, primero con Antístenes, contemporáneo y seguidor de Sócrates, y  luego  con  Diógenes, contemporáneo de Aristóteles, mantuvieron un total desapego a las instituciones humanas por considerarlas alienantes, ya que la virtud se conseguía a través de la total libertad e independencia del individuo para con el resto. De ellos poco podemos extraer  respeto de la pena capital, toda vez que incluso le negaban autoridad al propio Estado y a toda dependencia interhumana.

Entonces,  la  pena  capital,  siendo  el  máximo  dolor  posible  aplicable  al  ser humano,  ya  que  implica  la  privación  total  y  permanente  del  más  preciado  de  sus bienes,  es  fundamentada  en  el  criterio  de  utilidad  para  la  sociedad.  En  la  medida que es útil para eliminar a aquel elemento indeseable, debe ser prescrita y aplicada.

Será  impuesta,  naturalmente, en la medida que el gobernante lo estime conveniente. Pero surge aquí un nuevo elemento a considerar, que ya había sido esbozado por Aristóteles al  hablar de aquellas masas que finalmente se dejaban guiar por el temor  de ser castigados, y ahora es reafirmado por esta teoría del sistema de premios y castigos para dirigir el accionar social. El elemento de que hablamos es la circunstancia de que la pena de muerte ya no sólo es una forma de autodefensa de la sociedad, sino que cumple también un rol  educativo, o, por lo menos, disuasivo de conductas gravosas.

No  podemos  esperar  que  el  delincuente  entienda  que  no  debe  matar  porque es  tan  malo  que  se  contempla  como  castigo  la  muerte  del  homicida.  Es  más,  de acuerdo  al  criterio  hedonista,  si  al  homicida  le  produce  placer  el  matar  podría hacerlo sin remordimientos. Pero sí se puede esperar que aquel criminal en potencia no  mate,  o  se  aguante  las  ganas  a  lo  menos,  por  temor  al  castigo,  rehuyendo  el dolor que le causará la pena consecuente con su acción.

Esta  escuela  ética  es  muy  básica  en  sus  planteamientos,  pero  es  innegable que  ha  podido  retratar  una  naturaleza  humana  de  patente  actualidad,  2.300  años después. Los  Estoicos,  en  cambio,  desde  Zenón  de  Citium,  hasta  su  versión  romana, establecen  una  ética  basada  en  el  cumplimiento  del  deber.  Son  los  primeros  en hablar de una ley natural, y de una razón universal que atañe tanto a dioses como a humanos.

Para  el  Estoicismo,  entonces,  la  pena capital  tendrá  su  fundamento  en  que  tanto  el  ánimo  de  delinquir  como  el  acto infractor,  es  de  tal  gravedad,  irracional  y  culpable,  que  merece  la  pena  máxima establecida en la legislación, que, al caso, es la de muerte.

Siglos después,  en  Roma,  autores  como  Cicerón  y  Séneca  tomarán parte  de los  fundamentos  de  estas  escuelas  éticas.  La  posición  de  estos  autores,  matizada con  lo que veremos a  continuación,  recoge  lo  ya  conversado,  en  especial  respecto de la función educadora de la pena. La  pena  de  muerte  tendrá  ahora  un  carácter  disuasivo  del  delito,  el  que  se manifestará  en  los  tipos  infamantes  de  ejecución.  También  tendrá  un  efecto correctivo, para el caso de delincuentes incorregibles. Por último, asistiremos a una vuelta  al  efecto  expiador  de  la  pena  capital,  que  se  acentuará  durante  el cristianismo,  en  la  medida que  el  delincuente  “cumple  su  deber”  al  sufrir  la pena, quiéralo o no.

3.  LA FILOSOFIA CRISTIANA

     3.1  ID POR EL MUNDO

El paso del mundo grecorromano al medieval fue catalizado por la iglesia cristiana, que, desde las sombras del temprano imperio, surgió de la mano de los últimos emperadores, en una especie de trueque de legitimidad de la corona a cambio de la fuerza del aparato estatal.

Como  ya  sabemos,  la  primera  iglesia,  si  bien  no  fue  propiamente  proscrita, fue  de  carácter  privado  y,  digámoslo,  sectario.  Comienza  valientemente conquistando corazón tras corazón, y, como consecuencia, razón tras razón con una filosofía de vida basada en la ética del amor a Dios y al prójimo. El mismo Cristo despacha a sus discípulos a pregonar su buena nueva, y, de esta  manera,  se  crea  una  nueva  religión,  fundida  con  un  concepto  de  la  sociedad que  irá  transformando  el  dicotomizado  mundo  romano  –  bárbaro.  Tanto  las provincias  romanas  como  la  misma  Roma  estaban  llenas  de  extranjeros  o  no-romanos  que  acataban  sus  leyes,  pero  en  su  privacidad  mantenían  las  propias costumbres.

De  esa  misma  manera,  se  recogerá  en  las  nuevas  enseñanzas  conceptos  de  la antigua filosofía. Estos contactos son patentes  en  la  teoría  de  la  ley  divina.

“La  ley  suprema  era  para  los  antiguos  una fuerza  mediante  la  cual  las  varias  partes  del  cosmos  se  mantenían  unidas  en  una bella  armonía:  frente  a  esa  fuerza  el  hombre  era  un  simple  espectador.  Su  único deber consistía en no estorbar su actividad para evitar que, por la violación de sus preceptos,  surgiesen  rupturas  o  transformaciones  en  la  obra  que  se  realizaba”.

Pero en cambio, para la filosofía judeocristiana, la ley suprema emana directamente de  Dios,  y  la  violación  de  ésta  pone  en  directa  confrontación  al  individuo  con  su Dios.

En  resumen,  sólo  hay  dos  caminos,  salvación  o  condenación  eterna.  Surge así, ya desde los Padres Apostólicos, la llamada “delegación divina del poder”, que en  nuestro  campo  implica  la  delegación  del  poder  de  castigar.  La  pena  cumple varios efectos simultáneamente, a saber: primero, induce a través del sufrimiento a la  expiación  del  pecado  por  el  delincuente;  y  segundo,  impide  que  el  resto  de  la sociedad tome contacto con el ser impuro.

Estos  fueron  los  primeros  pasos  para  la  formación  de  la  llamada  filosofía cristiana, que, durante los próximos siglos, dominó el escenario del derecho. En  esta  primera  etapa  de  la  filosofía  cristiana,  entonces,  la  pena  de  muerte era  aceptada  por  ser  una  orden  de  autoridad,  y,  mediatamente  divina.  No  osaría cuestionar  su  legitimidad  un  cristiano,  pues,  como  sabemos,  fueron  capaces  de marchar alegremente al martirio antes que rebelarse al César.

     3.2  CIVITAS DEI

San  Agustín  de  Hipona  es  el  principal  autor  de  la  llamada  Patrística,  y  su filosofía  se  enseñará  durante  toda  la  Edad  Media.  De  inspiración  neoplatónica, concibe  al  mundo  formado  por  dos  partes,  la  Ciudad  Divina  y  la  Ciudad  Terrena.

En ellas, divide las cosas eternas de las temporales, pero siempre lo temporal estará influido por lo divino. Profundo  defensor  del  libre  albedrío  contra  las  corrientes  deterministas, postula que la libertad del hombre le permite elegir entre el bien y el mal, pero para alcanzar  la  libertad  absoluta,  que  sólo  quiere  el  bien,  se  requiere  de  la  gracia  o intervención divina.

San Agustín distingue tres clases de penas: la Condenación, la Purgación y la Corrección.  “La  Condenación  es  la  retribución  de  un  mal  eterno.  Fue  aplicada  la primera vez por el pecado original y extendida, después, a toda la descendencia del hombre, exceptuados, antes de la venida del Salvador, los elegidos, y después todos aquellos  que  supieron  o  sabrán  salvarse.  Su  última  aplicación  se  hará  en  el  juicio universal. Las penas purgatorias son la retribución de un mal transitorio. Se aplican en esta vida y después de la muerte. Su principio está inspirado en el sacrificio de Cristo, el Verbo que se encarnó para actuar de mediador entre nosotros y el juez, y merced al cual se purga el alma, atormentada por el dolor”.

La doctrina agustiniana será la que formalice el carácter penitente de la pena de muerte, según la cual, el dolor del condenado contribuye a purgar su alma. Con ello,  se  idearán  tormentos  que  no  tendrán  el  carácter  infamante  y  estigmatizador que  tenían  en  la  época  romana,  sino se  caracterizarán  como  formas,  más  o  menos perfectas, de “ayudar” al delincuente a salvar su alma. Con ello se cumple el doble propósito  de  la  pena  de  muerte  bajo  esta  doctrina:  el  perfeccionamiento  espiritual del condenado, y la retribución del mal causado.

Gran  importancia  ha  de  tener  la  pena  de  muerte  para  el  debate  filosofíco cristiano,  pues,  por  la  propia  naturaleza  de  esta  filosofía,  la  aplicación  capital  no termina en la simple ejecución del condenado.  Ha de preocuparse no sólo del plano terrenal, sino del destino del alma del condenado. De ahí el ímpetu en asegurar el arrepentimiento del reo antes de que pierda la vida, y la fórmula rebuscada era por medio del dolor.

     3.3  DOCTOR ANGELICUS

Desviándose  de  la  corriente  neoplatónica,  Santo  Tomás  de  Aquino  (1225-1274)  se  sitúa  en  la  senda  aristotélica  para  explicarnos  el  porqué  justifica  la aplicación  de  una  pena  de  carácter  irrevocable,  a  modo  de  retribución  de  un  mal temporal. Podemos entender el porqué se castigue muerte con muerte, pues son dos realidades irreversibles para víctima y homicida, al modo sinalagmático que veía la filosofía  más  antigua  a  la  pena.  Sin  embargo,  una  serie  de  delitos  son  castigados capitalmente  durante  la  Edad  Media,  entre  los  cuales  muchos  eran  de  carácter meramente pecuniario.

Santo Tomás considera al mundo presente como un precioso  y  necesario escalón para  alcanzar la gracia.  De  ahí  la importancia del recto  actuar  moral,  pues  el  pecador  en  esta  vida,  se  condena  en  la  otra.  Toda  esta teoría  no  se  justificaría si  no  existiera  el libre albedrío en la persona humana.

Santo  Tomás,  de  corte  intelectualista,  no  niega  la  voluntad  y  su  papel  en  la conducta final del hombre. La voluntad es la inclinación a un bien conocido por la inteligencia, que puede elegir una cosa y rechazar otra.

Para Santo Tomás, se debe elegir siempre lo correcto, y se sabe lo correcto obedeciendo la ley correspondiente. La ley tomista no consiste necesariamente en un mandato determinado oficialmente, pero si es una ordenación del cosmos. La ley se presenta bajo tres aspectos  diferentes, profundizando de lo superior a lo terreno: como la razón ordenadora de Dios  que dirige todo lo creado (lex aeterna); como la participación de esta razón en la criatura  (lex naturalis); y la ley positiva que se refiere a las condiciones particulares de tiempo y  espacio (lex humana), que a su vez se dividirá en  la ley eclesiástica y civil, dependiendo de cuál  autoridad  regula positivamente cada realidad. Como seres materiales, tendemos a permanecer en el tiempo y en  el espacio, y al igual  que  el  resto  de  los  seres  sensibles,  rechazamos  nuestra destrucción. No somos un animal que responda con un zarpazo a un empujón. Volvemos así al punto de partida de la retribución de la pena.

En la Summa Teológica I-II q.60, Santo Tomás nos señala que Dios decretó que la  violación del orden divino fuese sancionado con una pena divina, la violación del orden natural castigada con sanciones naturales, y la violación del orden humano llegase a ser reprimida  por obra  de  los  poderes  temporales.  La  autoridad  civil,  por  tanto, debe considerarse investida por Dios para castigar, pero en su ejercicio debe ajustarse lo más posible al modelo divino.

Para Santo Tomás, a su vez, la justicia es un hábito: aquél de dar a cada uno lo suyo. Al igual que Aristóteles, Santo  Tomás  distingue  tres  clases  de  justicia:  una  legal,  una  conmutativa,  y  una distributiva.  La  pena  estaría  considerada  en  la  justicia  distributiva,  pues  es  el Estado quien debe distribuir los bienes y males que les corresponden a las personas de  acuerdo  a  sus  méritos  o  defectos  temporales.  De  esta  manera,  la  pena  tiene  el carácter retributivo que le es propio. Pero a la vez, su carácter intimidante la hace de servir de eficaz medio de promover una finalidad moral, el bien común.

El príncipe debe cuidar de la comunidad, y para ello no sólo debe instaurar la paz  social,  debe  proveer  también  el  conservarlo  mediante  la  remoción  de  los obstáculos que se oponen al orden. En este sentido, instituye el príncipe el sistema de premios y penas para inducirlos a la virtud, y separarlos de la iniquidad.

Este sistema penal, requiere de cierta racionalidad para cumplir un objetivo, no  sólo  útil  intimidador,  sino  que,  a  la  vez,  justo.  En  busca  de  una  muestra  de  la clasificación de penas y delincuentes en la Edad Media, algunos autores encuentran en la Divina Comedia de Dante Alighieri, una impresionante muestra que se ajusta al  modelo  tomista.

Para Dante, la gradación de los delitos es, a la vez, una gradación de los pecados. En  su  viaje  desde  el  infierno  hasta  el  cielo,  recorre, purgatorio  mediante,  todas  las  variantes  del  alma  humana.  Diferencia  los  hábitos perversos  de  las  personas  que  se  alejan  del  bien  de  aquellos  que  se  inclinan derechamente  al  mal.  Los  primeros  son  pecadores  por  no  resistir  su  propia conspicuescencia, pero los segundos, que pecan con violencia o fraude por medio, son los más culpables. Concepto general que se expresa de varias maneras en La Divina Comedia.  El  mal  de  la  pena  puede  ser  igual,  cualitativa  y  cuantitativamente,  al producido por el delito, y entonces tenemos el talión en sentido estricto. En todos los casos, cualquiera  que  sea  el  género  de  aflicción  impuesto  al  paciente,  se  percibe  el esfuerzo  del  poeta  para  aproximar  la  pena  a  su  causa,  para  estrecharla  en  unidad equivalente al yerro cometido”.

Si hacemos una analogía libre del modelo divino, la cárcel y los flagelos medievales  son la imagen del purgatorio, que no sólo retribuye el mal, sino que posibilita la redención del condenado. El dolor purifica. Pero en el caso de la pena de muerte, aunque sea una muerte rápida y no dolorosa, como una limpia y eficiente decapitación, o bien sea una sufriente  quema  en  hoguera, estrangulamiento  por  garrote  u  otro  método, el  objetivo temporal  es la mera retribución del mal causado.

Tenemos  aquí  la  más  pura  de  las  fundamentaciones  de  la  pena  de  muerte, pues prescinde, sin negarlo, del carácter preventivo o intimidatorio que pueda tener la pena. Y no necesita hacerse cargo, además, del argumento clásico de la legítima defensa  de  la  sociedad  ante  el  criminal,  sin  perjuicio  de  que  es  labor  del  Estado velar por el bien común, siendo éste un medio para ello.

     3.4  OPUS OXONIENSE

Mientras Santo Tomás enseñaba en París, en Oxford se concentraba  una nueva forma de filosofía, nacida de la disputa teológica sobre la preminencia de la voluntad o de la razón  en Dios mismo. Santo  Tomás  se  inclinaba  por  la  razón ordenadora de Dios, en tanto el franciscano Scotto, reinterpretaba a Platón a través de Plotino, concluyendo que Dios es voluntad pura.

El resultado de esta  discusión fue el advenimiento del nominalismo, que postulará que todo lo que conocemos por realidad tiene un trasfondo en cuanto a la identificación de las cosas,  más no un conocimiento pleno de la esencia. Con nuestra  voluntad  ponemos  nombres  a  las cosas, y, en la medida del acuerdo, el nombre de cada una se tiene por realidad.  Entiéndase nombre en el sentido de “concepto”.

Vuelve entonces, conjugado con los argumentos vistos en el acápite anterior, que  la  pena  capital se  justifica,  bajo  ésta concepción,  no sólo por  el  hecho  mismo del crimen, que ha de ser compensado de manera equivalente, sino que, además, la pena de muerte sigue siendo una suerte de autodefensa de la sociedad en contra de aquéllos que pretenden destruirla con su actitud.

Por otro lado, siendo, según esta filosofía, preeminente la voluntad por sobre lo racional, la pena cumple, además, el papel de redimir al delincuente. Pues bien, ese  papel  es  imposible  en  el  caso  capital,  ya  que  éste,  por  naturaleza,  niega  toda posibilidad de redención.

Sin embargo, la consecuencia más jurídica de esta variante voluntarista de la escolástica,  es  el  advenimiento  del  positivismo  jurídico.  Al  igual  que,  como adelantamos en el punto sobre el sofismo, se termina aquí por dar preeminencia al derecho positivamente establecido por el Estado.

El  positivismo  jurídico,  preocupado  del  purismo  científico  del  derecho, establece  normas  obligatorias  que  conforman  el  ordenamiento  jurídico  de  un Estado basando su obligatoriedad en el ordenamiento mismo. El Estado se organiza jurídicamente, y cada norma superior fundamenta a la norma inferior.

Nada  implica,  eso  sí,  que  esta  postura  tenga  los  caracteres  de  arbitrariedad que tenía la concepción sofista del Estado, en la época de Protágoras y Pericles. A pesar  de  que  el  Estado sigue siendo dominado por aquel que tenga la fuerza (electoral, de las armas,  etc.), los rigurosos requisitos lógicos del positivismo debieran alejar el problema. En todo caso, lo que queremos recalcar aquí es que, independiente o conjuntamente con los valores  mencionados anteriormente, se añade con fuerza otro aspecto dañino en el delito, ahora  elevado a valor  jurídico, cual es la transgresión de la norma jurídica misma. En efecto, el  sólo  hecho  de desobedecer  el  ordenamiento  jurídico,  implica  un  disvalor, que llevará como consecuencia jurídica aquella contemplada en la misma norma. Es  decir,  si  en  el ordenamiento jurídico se encuentra  contemplada la pena de muerte como consecuencia  jurídica  para  determinado  delito,  el  juez  ha  de  aplicarla necesariamente, debiendo bastar la operación lógica como fundamento.

     3.5  ROMANO PONTIFICE

Para terminar el acápite sobre la filosofía cristiana, corresponde ahora hablar de la postura de la Iglesia Católica frente a la Pena de Muerte. Cabe  destacar  que  ésta  ha  variado  sensiblemente  a  través  de  la  historia,  sin dejar  nunca,  eso  sí,  de  fundamentarse  en  la  posición  de  los  grandes  filósofos  y teólogos cristiano - católicos.

Sin ánimo de realizar un estudio definitivo sobre el tema, podemos adelantar que durante mucho tiempo prevaleció la postura que admitía la pena de muerte sólo en aquellos casos extraordinarios, manteniendo la línea trazada por Santo Tomás de Aquino.

De más está decir que la misma Iglesia admitió e incitó al poder temporal a aplicar la pena capital, por lo menos hasta los últimos vestigios inquisitoriales del siglo XVIII. Sin embargo, en los últimos siglos, la Iglesia moderó tal postura para terminar  en  el  siglo  XX  admitiendo  la  posibilidad  de  la  pena  capital  sólo  en aquellos casos que, por su gravedad, lo merecieran. Ese estilo restrictivo de la pena máxima se acompañó siempre, y progresivamente, de un llamado a los Estados a la piedad,  abogando  permanentemente  por  evitar  sufrimientos  innecesarios  al  reo condenado.

A  medida  que  se  fue  desarrollando  la  doctrina  de  los  derechos  humanos, desde  fines  del  siglo  XIX  hasta  nuestros  días,  el  valor  de  la  vida  e  integridad humana  fue  ganando  fuerza  por  sobre  otros  valores,  tenidos  antes  como intransables. De esa manera se fueron suprimiendo, por innegable mediación de la Iglesia,  accesorios  de  la  pena  máxima  como  fueron  las  torturas  y  otros  matices infamantes.

Promediando  la  última  década  del  siglo  XX,  el  Papa  nos  dice:  “En  este horizonte  se  sitúa  también  el  problema  de  la  pena  de  muerte,  respecto  de  la  cual hay, tanto en la Iglesia como en la sociedad civil, una tendencia progresiva a pedir una aplicación muy limitada e, incluso, su total abolición. El problema se enmarca en la óptica de una  justicia  penal que  sea  cada  vez  más  conforme  con la dignidad del hombre y por tanto, en último término, con el designio de Dios sobre el hombre y la sociedad.

La autoridad pública debe reparar la violación de los derechos personales y sociales mediante la imposición al reo de una adecuada expiación del crimen, como condición para que sea readmitido al ejercicio de la propia libertad. Hoy, sin embargo, gracias a la organización cada vez más adecuada de la institución penal, estos casos son ya muy raros, por no decir prácticamente inexistentes”.

Juan  Pablo II no se refiere como “raros” a los casos en que se condena a muerte  a  alguien,  sino como extraños aquellos casos en que la seguridad de la sociedad merece como última alternativa válida la eliminación del infractor. Esta postura, pragmática en cierto modo,  pavimentó el camino para que en los últimos documentos pontificios se hiciera un llamado definitivo a no aplicar la pena capital.  Sin  embargo, esta retribución ha de supeditarse al valor absoluto de la vida humana, inviolable hasta para el propio garante de la sociedad.

4.  LA FILOSOFIA MODERNA

Volviendo al desarrollo de la filosofía occidental y su repercusión en el tema que nos ocupa, debemos situarnos en el siglo XVII y la explosión racionalista que detonaron autores como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, y otros.

Éstos,  considerados  como  parte  de  un  movimiento  naturalista,  humanista  y racional,  forman lo que hoy es conocido como el contractualismo, el cual, científicamente hablando,  se opone a la posición aristotélica que sostiene que el origen de la sociedad se encuentra en  la naturaleza del hombre. En general, podemos decir que todos ellos concuerdan en que la sociedad surge como respuesta a una necesidad de protección del hombre, en una suerte de  “pacto social” en el cual los individuos le entregan parte de su libertad, en pro de que el Estado proteja a sus ciudadanos.

Poco antes de estos autores, Hugo Grocio, con un punto de vista racional y a la vez  naturalista, desde lo que él llama sociabilidad, funda el derecho en un principio inmanente al hombre. Establece, como deducción racional, que el derecho ha de fundarse en principios básicos como el respeto de lo ajeno, restitución de lo debido, cumplimiento de los contratos, reparación del daño causado, y la retribución  penal.

El principio que la rige es la retribución, igualdad entre el mal de la pena y el mal producido por el delito”. En  el caso de la pena capital, los principios son satisfechos, excepto en cuanto la corrección del culpable.

Para Hobbes, un poco más tarde, inspirado en Horacio y Ovidio, dice que el hombre es el  lobo del hombre. El Estado surge como consecuencia de nuestra necesidad de protegernos de nosotros mismo. Los hombres, libres e iguales, van apoderándose de las cosas movidos por su instinto de conservación, hasta que llega un momento en que, para seguir avanzando, terminan pasando unos sobre otros.

Como todos tenemos los mismos intereses, luchamos  entre  nosotros,  con  lo  que termina conculcándose el propio fin de conservación del hombre. Surge, entonces, el contrato social, como forma de autoconstricción, situación que marca el fin de la justicia natural como medida de lo bueno y lo malo, pasando la medida de lo justo y lo injusto a las leyes  formuladas por el Estado.

Puffendorf  rehace  las  teorías  de  Grocio  y  Hobbes,  pero  desde  un  punto  de vista  naturalista.  Deduce  de  los  principios  del  derecho  natural  que  el  autor  de  un delito no sólo debe resarcir, sino que debe asegurar no producirlo de nuevo. El objeto de la pena y, por ello, el castigar exige que se produzca alguna utilidad con la punición.

El  objeto último  de la  pena  es prevenir  las injurias que los  hombres  puedan inferior  a  sus  semejantes,  ya  sea  a  través  de  la  corrección  del  delincuente,  la ejemplaridad o disuación, o, por último, mediante la eliminación del peligro social encarnado en el delincuente. Prescinde de todo concepto de expiación del pecado, alejándose, a su vez, del principio de  satisfacción  del  mal  causado.  Independientemente  de  todo  otro  fin accesorio, la pena se justifica en la medida que se previene el delito, y, para el caso que  nos  ocupa,  la  pena  de  muerte  es  la  más  irreversible  y  absoluta  de  todo  el aparato penal de una sociedad.

En efecto, con la aplicación de la pena capital se elimina toda posibilidad de que el delincuente pueda volver a cometer el delito. De esta manera, por lo menos en el caso individual, la pena subjetivamente cumple su función principal. Ahora bien, surge obviamente la reserva natural respecto del resto de los caracteres de la pena, o bien por aquellas funciones tan preciadas por autores anteriores como, principalmente, la corrección del sujeto.

Kant, en las postrimetrías del siglo XVIII, vivió y enseñó en la prusiana Koennisberg, desde donde se convirtió en uno de los autores más influyentes para las generaciones futuras, siendo para la filosofía moderna, lo que la trilogía helena de Sócrates, Platón y Aristóteles fue para la filosofía occidental. Sostiene que sólo se conoce el fenómeno, o apariencia de las cosas, y distingue entre la razón pura del ser y la razón práctica. El derecho de castigar sería uno de esos conocimientos que pertenecen a la razón práctica.

En caso de optar por observar la ley, si esto se hace en pro de un sentimiento del deber,  estamos  ante  la  moralidad  del  acto.  En cambio,  si  se  acata  movido  por otro motivo, como puede ser el evitar la sanción simplemente, estamos ante la mera legalidad.  En ambos casos, con todo, el derecho se ve satisfecho, toda vez que el imperativo  categórico  es  mera  forma,  absolutamente  objetivo,  y  satisface  a  la justicia en la medida que se cumple.

Ahora bien, en caso de optar por desobedecer y no acatar el imperativo legal, se produce la transgresión y, como consecuencia indefectible, el castigo o sanción. Por eso, ser culpable y merecedor de castigo implica un concepto de justicia absoluta, excluyendo todo elemento “extraño”, como el bienestar de la sociedad, la redención del culpable o la prevención del delito. Nada impide, eso sí, al legislador, fijarse otros fines coetáneos a la pena, pero no debe olvidarse que la justificación del castigo se encuentra en sí mismo,  como  justa  e  indefectible retribución de la infracción.

La verdadera razón para aplicar la pena es el delito cometido. Antes de pensar en obtener de la pena cualquier utilidad particular, debe encontrarse un sujeto merecedor de la  punición. Lo que importa es la justicia, y lo demás no cuenta.

5.   LA ESCUELA DE VIENA.

Ya  entrando  en  el  siglo  XX,  surge  una  escuela  jurídica  que  deriva  de  la corriente del positivismo. Efectivamente,  se  considera  al  jurista  austríaco  Hans  Kelsen,  como  uno  de los  grandes  exponentes  del  positivismo  jurídico,  quien  tuvo  el  propósito  de estructurar un conocimiento jurídico de rango científico. Su teoría pura del derecho racionaliza  el  fenómeno  jurídico,  y  reduce  la  estructura  lógica  para  la  norma jurídica al siguiente juicio hipotético: Si A debe ser P, si No-P, debe ser S.

De  esta  manera,  la  pena  es  la  sanción  penal  para  la  infracción  de  la  ley,  la consecuencia lógica, y, a la vez, el imperativo del juez impuesto por el legislador. Ante  este  panorama,  si  está  contemplada  la  pena  de  muerte  en  el  ordenamiento jurídico de un Estado, el juez deberá aplicarla de darse los supuestos. El ordenamiento jurídico, en sí mismo, es pleno, coherente y poseedor de una serie de atributos que le impiden, casi por dogma, que se cometan arbitrariedades o irracionalidades. Señalemos que para Kelsen el ordenamiento jurídico se grafica en la forma de una pirámide invertida en su vértice. Cada norma se fundamenta en la norma superior.  De  esta  manera,  la  base  triangular  de  la  pirámide  es  la  norma fundamental, que podemos identificar con la Constitución Política de la República.

Ahora bien, la primera norma tiene su fundamento a su vez, en la llamada “Norma Fundamental”, que es el único componente no escrito que Kelsen requiere para su teoría: “Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma de derecho positivo; dicha norma no es puesta, sino supuesta”.

Kelsen basa la especificidad del deber jurídico en la coactividad, esto es, en la posibilidad de exigir su cumplimiento mediante la fuerza. Este autor vincula en tal grado el derecho y la coacción, que indica: “Consideramos al derecho una forma de organizar la fuerza”.

Así  las  cosas,  la  fundamentación  de  la  pena  de  muerte  se  basa,  en  cuanto sanción jurídica, en el propio ordenamiento jurídico que la contempla. Por ejemplo, el  Código  Penal  establece  la  pena  de  muerte  para  cierto  tipo  de  homicidio,  con ciertas  características.  Si  se  aplica o no,  dependerá del  juicio lógico que  realice  el juez, para recorrer la gama de penalidades posibles. El Código Penal, por su parte, es  ley  de  la  República  que  fue  aprobada  y  legitimada  de  acuerdo  al  ordenamiento jurídico.

En  consecuencia,  si  la  pena  de  muerte  ha  de  ser  abolida  o  instaurada  para otro  tipo  de  delitos,  se  deberá  decidir  de  acuerdo  al  procedimiento  legal establecido.  O  sea,  las  consideraciones  que  el  Presidente  de  la  República,  o  el Congreso y los parlamentarios aduzcan para abolir o establecer la pena capital, no afectan su fundamentación, la que no es otra que la misma norma que la establece como pena.

Este  criterio  pragmático,  y  científicamente  puro,  es  el  que  predomina,  en mayor o menor grado, en la mayoría de los sistemas jurídicos actuales.

Sin  embargo,  como  veremos  a  continuación,  la  filosofía  del  derecho  tiene mucho que aportar para la comprensión de las instituciones jurídicas actuales, que, como sabemos, son las mismas de antes, sólo que miradas desde distintos prismas a lo largo de la historia.

CAPITULO III

LA PENA DE MUERTE EN EL PERÚ

La pena de muerte en el Perú era aplicada en caso de traición a la patria, terrorismo, espionaje, genocidio, motín y deserción en tiempos de guerra. La pena de muerte en el Perú ha sido utilizada hasta 1979. En el mismo año, la pena de muerte fue abolida para los delitos comunes.

En 1856 la pena de muerte se abolió. Se restituyó en 1933 para criminales hasta 1979. En 1993 se incluyó al delito de terrorismo.

1.  LA PENA DE MUERTE EN EL PERU

En artículo publicado en el diario Publimetro, la coordinadora académica y de investigaciones del IDEHPUCP, Renata Bregaglio, hizo varias precisiones sobre la aplicación de la pena de muerte en el Perú, a raíz de la propuesta hecha por el ex presidente Alan García para sancionar con la misma a miembros de bandas organizadas de criminales que atentan contra la vida de los ciudadanos. A continuación, reproducimos el artículo en cuestión.

En el Perú, hoy por hoy, no es posible sancionar los asesinatos o violaciones con pena de muerte, porque el Estado ratificó en julio de 1978 un tratado internacional que así se lo impide.

Este documento es la llamada Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José) donde hay dos artículos clave. Un primer punto es que la Convención impide a los países extender la pena de muerte para delitos que no estuvieran ya contemplados con anterioridad en sus territorios.

Un segundo punto es que el tratado señala que ningún país puede interpretar la Convención para limitar la libertad de sus ciudadanos.

Cuando el Perú ratificó el tratado, estaba vigente la pena de muerte para los delitos de “traición a la patria en caso de guerra exterior”, “homicidio calificado” y otros supuestos. Sin embargo, la Constitución de 1979 solo mantuvo la pena de muerte por “traición a la patria” y eliminó los demás.

El asesinato y la violación son delitos que nunca estuvieron bajo el supuesto de la pena capital, por lo que su aplicación está prohibida hoy en día.

     1.1 LA PERCEPCIÓN DE LA PENA DE MUERTE

 La pena de muerte es la sanción jurídica capital, la más rigurosa de todas y la más radical y brutal, consiste en quitar la vida a un condenado mediante los procedimientos y órganos de ejecución establecidos por el orden jurídico que la instituye.

            Por sus caracteres esenciales puede ser definida como: destructiva, en cuanto elimina inmediatamente la vida y no permite enmienda, reeducación ni resocialización alguna del condenado; irreparable, puesto que si no se ha hecho un correcto juzgamiento e indagación de los hechos, su injusta ejecución impide ulterior reparación; y rígida, ya que no puede ser graduada, ni condicionada, ni dividida. No confundir esto con las formas de ejecución tales como la guillotina en Francia, la decapitación en Asia y en Turquía, la silla eléctrica y la cámara de gases en los Estados Unidos y el fusilamiento en México, Chile, Perú, Haití y otros países americanos.

El globalizado mundo actual no ha podido lograr la estandarización de los valores y criterios punitivos en los países de todo el orbe, esto debido a que no hay un consenso respecto de los fines de la pena, lo cual motiva y justifica la diversidad en el tratamiento punitivo de los delitos: para aquellos más graves, en algunos países se aplica la cadena perpetua; y en otros, la pena de muerte.

Cierto es que esta diferenciación tiene mucho que ver con la idiosincrasia de las naciones, hecho observado por la doctrina, que no encuentra dificultad en admitir que el ideal fin de la pena es la rehabilitación y reinserción social del infractor de la ley convivencial afectada. El objetivo es que esta persona no vuelva a delinquir.

Sin embargo, el cumplimiento de los fines antes mencionados, pasa por tener el adecuado sistema penitenciario, que en la praxis busque la realización de los objetivos que, en nuestro país, prescribe el Artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal vigente, que concuerda con el artículo 125 y siguientes de dicho código, pertenecientes a la Asistencia  Post Penitenciaria, que tiene por finalidad apoyar al liberado en su reincorporación a la sociedad, ya que sus actividades complementan las acciones del tratamiento penitenciario.

Es por todos sabido que esto no sucede, ya que las cárceles en el Perú son centros de perfeccionamiento delictivo, de degradación moral y muestra de corruptela institucional; que producen personas resentidas y rencorosas, que hallan en su libertad el desprecio y discriminación de la sociedad por la mácula que significa el haber estado interno en un penal.

     1.2   ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y TEXTOS AFINES

Los antecedentes legislativos sobre la pena de muerte en el Perú, se remontan a la Constitución liberal de 1856, que se pronunciaba en contra de ella en su artículo 16: “La vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer la pena de muerte”; la Constitución de 1860, en idéntico número de artículo decía: “La ley protege el honor y la vida contra cualquier injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.  En su momento, el artículo 15 de la Carta de 1867 establecía : “La vida humana es inviolable; la ley no podrá establecer la pena de muerte”, lo cual es una posición abolicionista. El texto constitucional de 1920 decía: “La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a la Patria, en los casos en que determine la ley”, la Constitución de 1933 se pronunciaba en forma similar en su artículo 54. Por su parte, la Carta de 1979, en el artículo 235, restringía la pena capital sólo para el delito de traición a la Patria en caso de guerra exterior.

El artículo 140 de la Constitución vigente amplía la aplicación de la pena de muerte a los delitos de traición a la Patria en caso de guerra interna y también a los casos de delitos de terrorismo. En su aplicación, sin embargo, se advierte un conflicto con el artículo 44 de la misma Carta, cuando prescribe: “Son deberes primordiales del Estado: (...); garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; (...)”, esto en razón a que, según mi parecer, la comisión del  delito no es causal de diferenciación ontológica entre las personas, ni entre la capacidad de exigir la concreción de sus derechos, máxime si son los inherentes a su calidad de seres humanos; por ello, la vigencia del derecho a la vida no está limitada ni restringida para aquél que delinque, por más grave que sea su delito.

“El artículo cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica establece que la pena de muerte no puede ser extendida a delitos en la que no se la aplicaba cuando dicho tratado entró en vigor y que tampoco será ampliada a delitos que no la contemplan” (RUBIO CORREA).

Comentando el artículo 140, RUBIO CORREA manifiesta:

“Como el artículo señala que la pena de muerte debe ser aplicada conforme a los tratados de los que el Perú es parte obligada, entonces para que se condene a muerte a alguien en el Perú por delito distinto al de traición a la Patria en caso de conflicto exterior, o bien tendremos que salir como país del Convenio de San José de Costa Rica (cosa que no sería deseable), o bien tendremos que lograr que se modifiquen las normas restrictivas de la aplicación de la pena de muerte que él contiene”.

     1.3  EL FRACASO DEL DERECHO PENAL Y LA PENA CAPITAL

Veamos un aspecto del fracaso del Derecho Penal aplicado.

Se supone que las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente unida a la función de persuasión que desarrolla - o debería desarrollar – a través de sus sanciones; ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario, pues la afirmación de que el derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos que dispone el Estado para garantizar la supervivencia de la sociedad debería implicar como lógica consecuencia que el Derecho Penal está subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que está facultado el Estado a aplicar.

La intención del legislador es que ya no se cometan delitos, y para ello prescribe sanciones muy duras para que se desista del ánimus de delinquir, así, el artículo 29 de nuestro Código Penal establece que la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua, así como su duración máxima y mínima, para el primer caso, de dos días y treintaicinco años respectivamente. Esto es lo dispuesto sustantivamente para el fuero común; lo que al ser confrontado con los Artículos I y IX del Título Preliminar del mismo cuerpo legal, deja en claro el fracaso del derecho penal en su concepción primigenia de medio de control social.

Esta intención del legislador es buena, pues considera el desvalor de la acción para establecer su punición, procurando que por medio de ésta se cree una motivación negativa ante la comisión de delitos, sin embargo no tiene en cuenta que el valor ser humano no puede ser el costo de esta misión social, por la naturaleza intrínseca de la misma. Además, la imposición de penas durísimas no garantiza que los impulsos delictivos sean enervados.

Una nota de BRAMONT-ARIAS TORRES dice al respecto:

“Sociológicamente se ha demostrado que la capacidad que se le atribuye al castigo que otro sufre para inhibir el comportamiento de otros desviados en potencia, es nula”. 

Se ha percibido una relación directa entre la gravedad de la pena y el índice de comisión del delito para el cual se establece la pena grave, al parecer, hay un factor morboso en la psiquis criminal del sujeto activo, que se ve incitada a cometer el delito precisamente porque sabe de lo grave de la pena, es una suerte de irracional desafío al orden. Es ésta una de las causas por la que el nivel de delincuencia no disminuye. El legislador, al parecer no comprende esto desde sus elucubraciones doctrinarias.

2.         LAS TEORIAS DE LA PENA  

Intentemos encuadrar a la pena capital dentro de una de las teorías de la pena más importantes para ver su intención y utilidad.

     2.1 Teoría Absoluta o Retributiva

Según los postulados de Hegel y Kant, la aplicación de la pena de muerte sería la forma de afirmar el derecho negado por el autor del delito. La idea de justicia aquí es el resarcimiento del daño irrogado al cuerpo legal, que se vería reparado exterminando a quien no lo observa y lo transgrede.

Esta posición es criticable por que el efecto no redunda en beneficio de la paz social, ya que ésta es conmovida por la ejecución, y afectada por que se le privó violentamente de un elemento que ella forjó y por la cual debió ser responsable.

      2.2 TEORÍA RELATIVA O PREVENTIVA

Sabiendo que esta teoría busca la utilidad social en la aplicación de la pena, no puede acoger por esta razón a la pena de muerte, ya que por la vía general no funciona como inhibitoria de las conductas delictivas. En efecto, las estadísticas formuladas durante la primera mitad del siglo pasado demuestran concretamente que el instituto de la pena de muerte no ejerce, como método de inhibición psicológica, la influencia prevista.

Ni qué decir de la vía preventiva especial, por la característica inherente de destructiva que tiene esta pena y que ya fue mencionada.

3.         FIN DE LA PENA Y CUÁL EL DE LA PENA DE MUERTE

         Afirmo, con lo antes expuesto, que el fin de la pena es la rehabilitación y reinserción social del agente infractor, la cual debe realizarse con éxito y avalado por los programas post penitenciarios de los que ya se hizo mención. Considero que no hay fin útil con la pena de muerte, dado que lo útil es aquello que favorece a la persona, o lo es más cuando favorece a la generalidad de las personas, y esto no sucede. No he tratado a las teorías de la unión porque resultaría absurdo.

         Propongo que el legislador, apoyado en los principios generales del derecho y apostando por la vida como valor supremo, instituya, antes que métodos represivos, programas positivos de orientación social, métodos educacionales que rescaten a la juventud de vicios que afecten su sentido social y su naturaleza buena.

 Creo que el respeto a los universales derechos humanos es irrestricto y por ello me pregunto: ¿Cómo se condice la aplicación de la pena capital con el artículo primero de la Constitución Política del Perú y la parte pertinente del primer inciso del segundo artículo del mencionado documento? Y no logro darme respuesta.

Es por ello que me declaro abiertamente en contra de la aplicación de la pena de muerte en cualquier orden de justicia en el mundo dado que su aplicación es una clara muestra del desprecio que tiene el Estado, a través del ejercicio abusivo del ius puniendi, por la vida humana, no pudiendo invocar en su defensa el retribucionismo como fin de la pena, pues esto desnaturaliza el fin supremo de la sociedad organizada. Tengamos en cuenta una vez más, que doctrinariamente el fin de la pena es resocializar al reo, y siendo esto así, la pena de muerte no contribuye en nada a lograr este fin, ni siquiera por la vía de la prevención general, véase con este propósito la experiencia norteamericana, que aplicando la pena capital no ha logrado la eliminación de la conducta delictuosa en su sociedad, sino que ésta se ha fortalecido, pues las personas autoras del homicidio alevoso (al que le corresponde esta pena) buscan cometerlo de maneras más sofisticadas para no ser aprehendidos.

4.         EL VERDADERO VALOR DE LA PENA DE MUERTE

Retomando. La pena de muerte es cada vez más deplorada en el mundo, esto debido al desarrollo de los Derechos Humanos a partir de la Post Segunda Guerra Mundial y en especial en las últimas dos décadas del siglo pasado. Téngase en cuanta además los postulados de la Revolución Francesa y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la igualdad predicada por Martin Luther King.

Racional o irracionalmente, necesaria o innecesaria, la pena de muerte subsiste, y esto es así porque se tiene una errada idea de la concreción de justicia a través de ella, ¿Qué principio de justicia puede justificar la muerte humana?. Creo que ninguno. La intensa corriente mundial de opiniones contrarias en torno al gran número de ejecuciones realizadas en el siglo pasado en Europa, y sobre todo en los EE.UU., es un motivo para reflexionar sobre la inmediata desaprobación que el hombre medio siente ante una ejecución, cuando su alma no está invadida de pasiones ni prejuicios que perturben su observación.

Que la pena de muerte exista, demuestra categóricamente la inutilidad del sistema penitenciario, que al no poder cumplir los fines rehabilitadores de la pena, los niega absolutamente. En los países donde se aplica la pena capital, este fracaso penitenciario es evidente.

Beccaria sostiene que no hay ningún poder terreno ni ultra terreno que pueda conceder a un hombre el derecho a matar a un semejante. Beccaria admite, sin embargo, dos excepciones al principio abolicionista que sostiene: la primera es el caso relativo al peligro que implica para la estabilidad de un gobierno constituido, la vida de un hombre que ejerce una profunda influencia política; la segunda es la hipótesis en que la eliminación de un peligroso delincuente sea el único freno que pueda oponerse al crimen organizado. Esto que manifiesta Beccaria es del todo reprobable, pues coacta la libertad de expresión, de credo político y desarrollo intelectual que tiene toda persona dentro de un estado de derecho democráticamente constituido; en lo que respecta al delincuente como parte del crimen organizado, creo que la desarticulación del mismo pasa por aprehender a sus miembros, pero concediéndoles las garantías necesarias y beneficios que motiven su colaboración con el órgano jurisdiccional para la identificación y captura de los demás implicados, me parece excesiva la aplicación de la pena de muerte para estos casos, pero tengamos en cuenta el contexto de Beccaria cuando emitió esta opinión.

Dando fin al presente ensayo y tolerantes con la tendencia contraria, expongo los postulados de ambas corrientes respecto a la pena de muerte.

      4.1 A FAVOR DEL MANTENIMIENTO DE LA PENA DE MUERTE

Que es un instituto de necesidad imperiosa para lograr el orden y la seguridad sociales, por la tremenda fuerza inhibitoria (¿?) que genera.

Que es un medio insustituible para eliminar radicalmente a individuos cuya personalidad aberrante no ofrezca posibilidad alguna de readaptación social.

Que, a pesar de su rigor, evita a los condenados inadaptables los sufrimientos físicos y espirituales implicados en una prisión a perpetuidad.

      4.2 A favor de la abolición de la pena de muerte se alega:

La inviolabilidad de la existencia humana.

La irreparabilidad de los efectos de la sanción en los casos de condenas injustas.

La rigidez de la pena, es decir, su imposibilidad de ser graduada, condicionada o dividida.

CONCLUSIÓN

Con la muerte del individuo muere una parte de la sociedad en la sociedad existieron etapas en cuanto a la pena de muerte es así que en el mundo occidental se llevó a cabo con las venganzas privadas de la injusticia era la época del más fuerte. A nivel estatal, el rey era el más fuerte, y el delinquir era oponerse al rey, en el mundo helénico fue el período formador el delito de homicidio, secuestro, violación y robo con violencia eran de acción penal privada, y los titulares de la acción eran los parientes de la víctima,  su propuesta de pena, muerte; consistía en el cicuta no produce dolor y la muerte se producirá por asfixia quien actuara en el sistema cardiorrespiratorio, de ahí pasamos al mundo romano se practicaba la crucifixión,  la flagelación, el saco, en donde se daba para los delincuentes ya los pueblos germanos en la edad media habían avanzado pero quebrantaban la ley matando con sus manos, o apedrear o quemar en la edad media resurgió la herejía,  y en el derecho de indias también tiene la particularidad de ser, en su origen, un derecho europeo que en el transcurso de su aplicación en delitos graves ocupo mucha importancia para la pena de muerte con el descuartizamiento  .Entonces la pena de muerte frente a un derecho representa en todas las etapas que paso a lo largo de los años generando efectos trastornadores en la vida del ser humano  atreves del tiempo y con el principal objeto de poder conocer qué sentido se daba a la vida.

Para discutir sobre la pena de muerte los factores más importantes a debatir son los humanos, ya que la pena de muerte va más allá de un proceso legal, llega hasta el punto de implicarse con la vida, que  es un derecho divino que todos poseemos, nadie tiene la capacidad suficiente en este mundo humano como para decidir quién tiene o no una segunda oportunidad.

BIBLIOGRAFIA

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